Introducción
El presente trabajo da cuentas de las reformas regulatorias sobre grandes plataformas digitales aprobadas en 2022 en la Unión Europea, que entraron en vigencia durante 2023, y también sintetiza iniciativas legislativas sancionadas o en discusión en otros países o regiones como Australia, Canadá, Brasil, Francia y California (EEUU).
Los entornos digitales presentan numerosas aristas que trastocan las formas de producción, tratamiento, circulación, consumo y uso de la información y, en este sentido, impacta sobre los ecosistemas de medios de comunicación, sobre las rutinas de acceso a las noticias de la población, sobre los perfiles y calificaciones profesionales de los trabajadores de la comunicación y, también, sobre los datos de todos los movimientos y personas que tienen lugar en las plataformas digitales, y sobre la economía del amplio sector de las comunicaciones.
El documento que se presenta a continuación analiza los rasgos más destacados de recientes regulaciones e iniciativas que procuran abarcar algunas de esas cuestiones, para dar respuesta desde las políticas públicas a desafíos que son inéditos.
En primer lugar, se describen elementos propios de las economías de plataformas. Luego, se sistematizan los reglamentos conocidos como DSA (Servicios Digitales) y DMA (Mercados Digitales) aprobados por la Unión Europea (UE).
El órgano ejecutivo de la UE es la Comisión Europea (CE). Como tal, es responsable de elaborar propuestas de nueva legislación y de aplicar las decisiones del Parlamento Europeo (PE, órgano legislativo de representación directa) y del Consejo (ámbito institucional en que los ministros de los gobiernos de cada país de la UE se reúnen para debatir, modificar y adoptar medidas legislativas y coordinar políticas).
En diciembre de 2020, la CE presentó un paquete de medidas sobre los servicios digitales que incluía las propuestas de leyes de Servicios Digitales (DSA) y de Mercados Digitales (DMA). Ambos determinan un marco que busca adaptarse a los desafíos que plantean las plataformas digitales más grandes (que podrían resumirse en GAMMA –Google, Apple, Meta, Microsoft y Amazon– pero no se reducen sólo a esas cinco) de carácter global en relación a la protección de los derechos de los ciudadanos y a la necesidad de mantener un equilibrio propicio a la innovación en la economía digital.
En este documento se analizan ambos reglamentos a la luz de las implicancias que éstos pueden tener para los derechos de los usuarios, la economía de las comunicaciones y también los medios de comunicación. Luego, se incluye una caracterización de procesos e intentos de regulación nacionales y locales que adquieren gran relevancia en la agenda internacional para menguar la desigual correlación de fuerzas entre medios y plataformas ante la no tan nueva redistribución del mercado publicitario y el impacto de la re-intermediación digital en el acceso y consumo de contenidos mediáticos.
El funcionamiento de la economía digital
Sin ánimo de ser exhaustivos, podemos enumerar una serie de características de la economía digital que actúan como punto de partida de las nuevas regulaciones. La más conocida es el llamado efecto de red que tiene lugar cuando el valor de un bien o servicio se incrementa cuando aumenta el número de personas que lo utilizan. Esta tendencia se debe a que, en muchos mercados, los agentes que participan en él no solo se ven beneficiados por el producto o servicio que adquieren, sino también por las interacciones que establecen con otros consumidores o agentes del mercado. Casi un sinónimo de lo que ocurre con las plataformas.
De manera más técnica, dado que el costo marginal de los nuevos usuarios tiende a ser cercano a cero, no sólo cada vez más usuarios son atraídos (efectos de red) sino que además mayores usuarios incrementan exponencialmente el rendimiento de la empresa (economía de escala).
Un tercer factor a considerar es el componente global de los mercados digitales que dificulta la tradicional intervención regulatoria (en muchos casos proteccionista de los actores locales) de los estados nacionales.
Finalmente, es preciso señalar que las últimas décadas los procesos defensa de la competencia se guiaron por criterios de satisfacción del usuario y fijación de precios para determinar si había amenazas a la competitividad de los mercados digitales.
Dado que en numerosos casos las plataformas son de acceso gratuito y generan soluciones prácticas para la vida cotidiana, los casos de fusiones en redes digitales (por ejemplo la compra por parte de Facebook (hoy Meta) de Whatsapp e Instagram) no fueron observadas como problemáticas.
Ahora bien, las nuevas regulaciones consideran que existen mercados de dos lados. En el caso de las plataformas, se encuentra el mercado de los usuarios pero también el mercado de los anunciantes, es decir, de quienes compran espacios publicitarios en las plataformas. En este caso si bien no hay precio en un mercado (aunque la cesión de datos podría discutirse en términos de costos para los usuarios, al igual que los precios generales de la economía que pueden aumentar por la posición monopólica en ciertos segmentos de los entornos digitales) si lo hay en el segundo. Y establecer una posición dominante en el primero puede afectar el segundo.
Desde un punto de vista político debe considerarse además el llamado “Efecto Bruselas”, que se deduce del impulso regulatorio líder que asume la UE con la adopción de normas que por su contenido tienen inevitablemente una proyección extraterritorial y se convierte como un modelo a seguir en otras regiones del mundo. De hecho, la sanción de la DMA ya ha tenido reflejos en países como Brasil, que ha realizado proyectos legislativos donde la influencia europea resulta más que evidente. La UE procura que esta norma tenga un impacto similar al que en su momento generó su Reglamento General de Protección de Datos Personales, al convertirse en un modelo de referencia para países de América Latina, entre ellos, Brasil y Argentina.
Ley de Servicios Digitales (DSA)
La DSA tiene su foco en los contenidos y la publicidad en línea. Comprende a los servicios ofrecidos a destinatarios de servicios digitales que tengan su lugar de establecimiento o estén situados en la UE, con independencia del lugar de establecimiento original y la casa matriz de los prestadores de dichos servicios. La norma obliga a las plataformas a proteger a los usuarios de contenido, bienes y servicios ilegales. Esto implica la exigencia de remover contenido ilegal y proteger a los usuarios. Además, habilita a los países miembros a acceder a los algoritmos de las plataformas.
Para ello, establece un marco para la exención condicionada de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios; dispone normas sobre obligaciones específicas de diligencia debida adaptadas a determinadas categorías específicas de prestadores de servicios; y define cómo debe aplicarse y ejecutarse el nuevo marco regulatorio y sus autoridades competentes.
Tanto la DSA como la DMA definen obligaciones diferenciadas para actores de muy gran tamaño y el resto de operadores y prestadores de servicios digitales, considerando que los que ostentan posiciones dominantes tienen una carga de mayor responsabilidad.
Según la propia UE la Ley “es aplicable a todos los servicios digitales que conecten a los consumidores con bienes, servicios o contenidos. Crea obligaciones nuevas y exhaustivas para que las plataformas en línea reduzcan los daños y contrarresten los riesgos en línea, introduce una sólida protección de los derechos de los usuarios en línea y somete a las plataformas digitales a un nuevo marco único de transparencia y responsabilidad.” La aplicación es extendida a la totalidad de los intermediarios y prestadores de servicios en línea que presten servicios en la UE.
Entre sus definiciones principales se destaca cómo entiende al “contenido ilícito”: toda información que, por sí sola o en relación con una actividad, incluida la venta de productos o la prestación de servicios, incumpla las leyes de la UE o de cualquier Estado miembro, sea cual sea el objeto o carácter concreto de esas leyes. Por su parte, las “plataformas en línea” se conciben como un prestador de un servicio de alojamiento de datos que, a petición de un destinatario del servicio, almacena y difunde al público información (ejemplos definidos por la CE: Alibaba, Amazon, Apple entre otros). Los “sistemas de recomendación” son definidos como un sistema total o parcialmente automatizado y utilizado por una plataforma en línea para proponer o priorizar en su interfaz en línea información específica para los destinatarios del servicio (ejemplos definidos por la CE: Google, Bing). Y por “moderación de contenidos” identifica actividades -automatizadas o no- realizadas por intermediarios y destinadas a detectar, identificar y actuar contra contenidos ilícitos o información incompatible con sus términos y condiciones, que los destinatarios del servicio hayan proporcionado (ejemplos definidos por la CE: Twitter –hoy X-, Tik Tok, Facebook, entre otros).
Los prestadores de servicios de alojamiento de datos, incluidos los prestadores de plataformas en línea, deben establecer mecanismos para que cualquier destinatario les notifique la presencia de contenido ilícito de manera fácil y accesible; explicar de manera clara los motivos de restricciones a la circulación o monetización de contenidos así como la suspensión de cuentas o servicios; y brindar información clara y de fácil uso para reclamar y actuar de manera interna y extra judicial además de a través del poder judicial.
Además, los prestadores de servicios intermediarios deben designar un punto único de contacto para los Estados y un punto de contacto único no automatizado para que se comuniquen los usuarios. Los prestadores de servicios intermediarios que no tengan un establecimiento en la Unión Europea pero que ofrecen servicios en la UE deben designar una persona física o jurídica para actuar como su representante legal.
Asimismo, las plataformas digitales no pueden diseñar ni gestionar sus interfaces de forma tal que engañen, manipulen o distorsionen la capacidad de sus usuarios de tomar decisiones libres e informados. Y la Comisión puede publicar orientaciones sobre la aplicación a prácticas específicas para dar más protagonismo a determinadas opciones al pedir al destinatario del servicio que tome una decisión; atenuar la solicitud reiterada al destinatario del servicio para que elija una opción, cuando ya se haya hecho dicha elección, especialmente a través de la presentación de una ventana emergente que interfiera en la experiencia del usuario; y evitar que el procedimiento de finalización de un servicio sea más difícil que suscribirse al mismo.
Sobre la publicidad, obliga a las plataformas a mayores niveles de transparencia y a explicitar las razones y elementos que definen las recomendaciones de contenido. Un aspecto clave es que busca dar más control a los usuarios sobre sus datos, prohíbe la publicidad personalizada cuando es vía datos sensibles (orientación sexual o religiosa) e implementa protección a los menores, sobre todo en la extracción y procesamiento de sus datos con fines comerciales.
Según la norma, los sistemas algorítmicos de recomendación (personalización de las plataformas) deben informar al destinatario de manera clara y comprensible los parámetros utilizados así como facilitar opciones para modificarlos; explicar por qué se sugiere determinada información al destinatario; incluir, como mínimo, dos tipos de información: los criterios más significativos para sugerir la información y la importancia relativa de estos criterios; cuando haya varias opciones disponibles para los sistemas de recomendación que determinen el orden relativo de información que se presente a los destinatarios del servicio, los prestadores de plataformas en línea también pondrán a disposición una funcionalidad, accesible fácilmente y de forma directa desde la sección específica de la interfaz de la plataforma en línea en la que se priorice la información, que permita al destinatario del servicio seleccionar y modificar en cualquier momento su opción preferida.
Las plataformas en línea y los motores de búsqueda de tamaño muy grande tienen mayores obligaciones. Para ello, la UE define a las muy grandes como aquellas que superan los 45 millones usuarios mensuales o el 10% de la población de la UE en cualquier momento. Estos conglomerados están sujetos a requisitos más estrictos. Deben realizar un análisis anual de riesgos sistémicos asociados a:
- 1. difusión de contenidos ilícitos;
- 2. cualquier efecto negativo real o previsible para el ejercicio de los derechos fundamentales, en particular los relativos a la dignidad humana, el respeto de la vida privada y familiar, la protección de los datos personales, la libertad de expresión e información, incluida la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación, la prohibición de la discriminación, los derechos del niño y la protección del consumidor;
- 3. cualquier efecto negativo real o previsible sobre el discurso cívico y los procesos electorales, así como sobre la seguridad pública;
- 4. cualquier efecto negativo real o previsible en relación con la violencia de género, la protección de la salud pública, los menores y las consecuencias negativas graves para el bienestar físico y mental de la persona.
Las nuevas normas exigen que los prestadores de plataformas en línea de muy gran tamaño apliquen medidas de reducción de riesgos razonables, proporcionadas y efectivas, adaptadas a los riesgos sistémicos específicos detectados, especialmente en relación con las consecuencias de dichas medidas sobre los derechos fundamentales. Para esto, el Reglamento DSA establece que las medidas o modificaciones a realizar pueden incluir las interfaces, las condiciones generales del servicio, sus sistemas algorítmicos o cooperación con otros actores. Por otro lado, al producirse una crisis, la Comisión tiene la capacidad de exigir medidas (específicas, eficaces y proporcionadas) para subsanar los problemas.
Estas plataformas de mayor tamaño deben además someterse a su propio costo y una vez al año a un proceso de auditoría independiente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida creadas por el Reglamento. Para estas auditorías, se exige que los auditores sean externos, independientes y que el cobro de los honorarios (cubiertos por las plataformas de gran tamaño) no quede de ninguna manera supeditado al resultado de las mismas. Los resultados críticos o negativos de las auditorías deberán ser recogidos por las plataformas, que deberán informar sus planes de acción en línea con esas sugerencias.
Además, las plataformas más grandes deben incorporar una opción en sus recomendaciones de contenidos que no se base en la elaboración de perfiles; tienen que poner a disposición de los usuarios un repositorio con información abierta de los servicios publicitarios prestados; y deben explicar, a petición de las autoridades europeas, el diseño, la lógica, el funcionamiento y la verificación de sus sistemas algorítmicos, incluidos sus sistemas de recomendación.
Por último, la Comisión cobra a los prestadores de plataformas en línea de muy gran tamaño y de motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño una tasa de supervisión anual por cada servicio para el que hayan sido designados como tales.
Ley de Mercados Digitales (DMA)
El principal objetivo del Reglamento DMA es limitar el poder de las grandes plataformas y promover la competencia, para lo cual la UE procura equilibrar, al menos parcialmente, el campo de juego. El Reglamento fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 12 de octubre de 2022, entró en vigor el 1 de noviembre de 2022 y comenzó a tener aplicación el 2 de mayo de 2023.
La complejidad de la economía digital y el lugar dominante de las plataformas hizo que los mecanismos habituales que limitaban la concentración y/o promovían la competencia se tornaran ineficaces. En este sentido, la DMA es innovadora, pero aún no resulta claro si logrará ser el instrumento adecuado para sostener el desarrollo de las empresas europeas.
Con este contexto de fondo, la DMA tiene como objetivo principal limitar las prácticas monopólicas de las grandes corporaciones de la economía digital y al mismo tiempo promover que empresas europeas de menor tamaño puedan compitan en el mercado en mejores condiciones.
La ley es innovadora no sólo por adentrarse en un terreno hasta ahora poco explorado, sino también por la forma en que realiza esta aproximación. En primer lugar, cabe destacar que desafía el paradigma que dividía regulación de mercados y derecho de la competencia, como si fuesen universos paralelos. Podría decirse que la DMA crea un sistema legal de naturaleza propia, de características híbridas ya que impone obligaciones ex-ante, pero cuyo diseño se ha inspirado en teorías de defensa de la competencia con sanciones ex-post.
Otro elemento que cabe ser destacado es la asimetría regulatoria. Si tradicionalmente el derecho consagraba la igualdad ante la ley, la DMA plantea dos regulaciones bien diferenciadas y explícitas según el tamaño de las empresas. La DMA así lo justifica: “El conjunto especifico de normas armonizadas previstas en el presente Reglamento debe aplicarse únicamente a las empresas designadas sobre la base de tres criterios objetivos”.
A nivel sancionatorio presenta la originalidad de imponer multas sobre la facturación global de las empresas y no sobre lo obtenido en territorio europeo. De esta forma, la penalización sobre las empresas globales se impone sobre su dimensión extraterritorial.
Finalmente, la DMA presenta un diseño centralizado donde la CE queda a cargo con exclusividad de la aplicación de la norma, con el objetivo de alcanzar la mayor uniformidad en su instrumentación y prevenir la fragmentación del mercado interno europeo. En este sentido, esto también representa una innovación. Si bien es larga la tradición de la UE en este sentido, hasta ahora, las normativas se adoptaban en el ámbito comunitarios y luego debían transponerse a las legislaciones nacionales, de modo que cada Estado era el encargado de su implementación. La novedad de la DMA reside en que la implementación y supervisión se realiza a nivel comunitario, con el objetivo de abordar con mayor fuerza el poder global de las plataformas que operan en el ámbito europeo.
Los objetivos de la DMA pueden ser sintetizados en tres grandes aspectos:
- 1. Promover mercados disputables: este objetivo procura reducir o eliminar las barreras de entrada naturales o artificiales que pueden establecer las grandes plataformas, y busca permitir que otros operadores entren en el mercado, al generar obligaciones interoperabilidad, acceso a datos o portabilidad de los datos.
- 2. Propiciar mercados equitativos: en un ejemplo de regulación asimétrica, que intenta establecer obligaciones y prohibiciones diferenciadas que equilibren la relación entre los guardianes de acceso y los usuarios profesionales que actúan a través de sus plataformas.
- 3. Desarrollar el mercado interior: favorece el desenvolvimiento de empresas europeas que participen del mercado único digital.
Para alcanzar los objetivos propuestos, la DMA regula los siguientes servicios prestados por plataformas: servicios de intermediación en línea; motores de búsqueda en línea; servicios de redes sociales en línea; servicios de plataformas de intercambio de vídeos; servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración; sistemas operativos; servicios de computación en nube; servicios de publicidad; navegadores web; asistentes virtuales.
Además, establece un régimen especial para un tipo especial de empresas de plataformas que serán denominadas guardianes de acceso, que de acuerdo a la a la definición de la CE: ‘’Los guardianes de acceso son empresas que desempeñan un papel especialmente importante en el mercado interior debido a su tamaño y su importancia como pasarelas para que los usuarios profesionales tengan acceso a sus clientes.’’
Por su parte, define otros dos grupos de actores que se ven involucrados en la regulación: los usuarios finales y los usuarios profesionales4. Y establece que para ser considerada guardián de acceso una plataforma deberá tener posición dominante en al menos uno de los 10 servicios básicos señalados más arriba.
La DMA establece tres criterios por los cuales una plataforma deberá cumplir las obligaciones establecidas para los guardianes de acceso:
- 1. Que la empresa sea de tamaño considerable: que tenga una dimensión que pueda afectar a la competencia del mercado europeo, que es cuando la plataforma alcanza un volumen de negocios anual superior a 7.500 millones de euros, o su valor de mercado equivalente ha sido de un mínimo de 75.000 millones de euros, y presta un servicio de plataforma en al menos tres países de la Unión Europea.
- 2. Que la empresa tenga una plataforma con presencia notoria entre profesionales y los consumidores finales: para ello deberá contar como media con más de 45 millones de usuarios consumidores activos localizados en la Unión Europea al mes o más de 10 mil usuarios profesionales activos en la UE.
- 3. Que la empresa ocupe una posición arraigada y duradera: cuando las plataformas detenten las condiciones anteriores durante tres ejercicios fiscales seguidos. La definición de guardianes de acceso es la que permite diferenciar las plataformas que quedarán alcanzadas por la regulación de las que no serán su objeto. Aquellas que queden dentro del conjunto de empresas alcanzadas deberán cumplir una serie de obligaciones y al mismo tiempo deberán enfrentar distintas prohibiciones.
Las obligaciones serán:
- 1) Permitir que los usuarios profesionales que utilizan los servicios de plataforma puedan promover ofertas y celebrar contratos con los usuarios finales fuera de la propia plataforma propiedad del guardián de acceso.
- 2) Permitir que los usuarios finales de la plataforma desinstalen aplicaciones preinstaladas. De igual forma, deberá posibilitar que el usuario pueda modificar con facilidad la configuración por defecto del asistente virtual o del navegador web predeterminado.
- 3) Permitir que puedan instalarse aplicaciones (apps) o tiendas de aplicaciones de terceros.
- 4) Proporcionar a los usuarios profesionales información en tiempo real acerca de los datos, incluyendo los personales, que generen utilizando la plataforma.
- 5) Proporcionar a los usuarios a los que la plataforma preste servicios de publicidad información acerca de (i) el precio pagado por el anunciante, (ii) la métrica utilizada para el cálculo del precio y (iii) la remuneración recibida por el editor.
- 6) Proveer condiciones de interoperabilidad para las plataformas que presten servicios de mensajería. Los guardianes de acceso deben garantizar a las plataformas más pequeñas algunas de las funcionalidades de la plataforma del Gatekeeper.
Las prohibiciones más importantes son:
- 1) Abstenerse de aplicar las llamadas “cláusulas de paridad”, a través de las cuales los guardianes de acceso obligan a los usuarios profesionales a mantener, cuando ofrezcan sus productos a través de su propio canal de venta, los mismos precios y condiciones que en la propia plataforma.
- 2) No impedir, ni directa ni indirectamente, que los usuarios profesionales o finales presenten reclamos por incumplimiento de las obligaciones del guardián de acceso ante las autoridades.
- 3) Abstenerse de obligar a los usuarios profesionales a utilizar ciertos servicios accesorios del guardián de acceso.
- 4) No imponer a los usuarios la obligación de registrarse o suscribirse en otras plataformas, como condición para utilizar la plataforma del guardián de acceso. Otra cuestión que debe resaltarse es aquella que señala que para los usuarios “No prestar el consentimiento no debe ser más difícil que prestarlo.” Respecto al régimen sancionador, las multas que se prevén por incumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer establecidas en los apartados anteriores, son de hasta el 10% del volumen de negocios mundial total de la empresa en el ejercicio anterior, pudiendo incrementarse el límite hasta el 20% en los casos de reincidencia. A nivel institucional, la Comisión queda encargada de designar, implementar y hacer cumplir las obligaciones de los guardianes de acceso. A diferencia de lo que acontece con la aplicación de las leyes de defensa de la competencia, el margen de acción para los estados nacionales queda limitado.
Las principales funciones de la Comisión son:
- 1) Definición de las obligaciones de guardián de acceso.
- 2) Actualización y ampliación de medidas a través de investigaciones de mercado.
- 3) Solicitar información a las empresas sobre algoritmos y datos.
- 4) Publicar la lista anual de adquisiciones.
- 5) Revisiones periódicas sobre nuevas empresas alcanzadas (anual) y clasificación de servicios (cada 3).
- 6) Capacidad de sanciones: sanciones por incumplimiento a través de medidas estructurales y de comportamiento (incluida la participación en actos de concentración).
- 7) La Comisión puede establecer multa en base al volumen de negocio del guardián de acceso a nivel mundial (hasta el 10% de su facturación mundial y hasta el 20% si persiste la conducta).
La DMA es una regulación integral del mercado de plataformas que además de promover una mayor competencia, favorece a los operadores europeos. Por ejemplo, la empresa Telefónica no deja dudas de su beneplácito cuando expresa que “la Ley de Mercados Digitales es sin duda el buque insignia de la Comisión para garantizar una competencia efectiva y justa en la Economía Digital. Dado que este Reglamento solo se aplica a las grandes plataformas con el objetivo de limitar las ventajas competitivas de las que gozan por su poder dominante en el mercado y evitar un probable abuso de su posición -de forma ex ante-, está claro que todo el mundo está de acuerdo en que hay que hacer algo, y que la Ley de Mercados Digitales es la herramienta adecuada.”
Primeros resultados del proceso de implementación
Por un lado, luego de la entrada en vigor de la DSA -el 16 de noviembre de 2022-, las plataformas en línea dispusieron de tres meses para comunicar el número de usuarios finales activos en sus sitios web. Sobre la base de las cifras facilitadas, el 25 de abril de 2023 la Comisión definió que 17 plataformas y 2 motores de búsqueda debían ser designados como “de muy gran tamaño” porque tienen 45 millones de usuarios activos mensuales o más.
Las plataformas en línea de muy gran tamaño son Alibaba, AliExpress, Amazon Store, Apple, AppStore, Booking.com, Facebook, Google Play, Google Maps, Google Shopping, Instagram, LinkedIn, Pinterest, Snapchat, TikTok, Twitter, Wikipedia, YouTube y Zalando. Y los motores de búsqueda de muy gran tamaño Bing–Google Search.
Desde entonces, dispusieron de cuatro meses para cumplir las obligaciones derivadas de la DSA y deben actualizar esa información cada seis meses. El incumplimiento de las obligaciones por parte de las plataformas podría derivar en sanciones tales como una multa de hasta el 6% de su facturación global y la prohibición de operar en la región para los infractores reincidentes.
La Comisión también está ampliando su preparación técnica mediante conocimientos multidisciplinares internos y externos, y ha puesto en marcha el Centro Europeo para la Transparencia Algorítmica (CETA), que prestará asistencia a la hora de valorar si el funcionamiento de los sistemas algorítmicos se atiene a las obligaciones de gestión de riesgos.
Por otra parte, en el marco de la aplicación de la DMA, el 6 de septiembre de 2023 la Comisión designó a Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta y Microsoft como “guardianes de acceso” e identificó veintidós servicios básicos prestados por estas plataformas que deben cumplir con las obligaciones asimétricas que establece la normativa. Los veintidós servicios son: Google Maps, Google Play, Google Shopping, Amazon Marketplace, App Store y Meta Marketplace: YouTube; Google Search; los navegadores Chrome y Safari; los servicios de publicidad de Google, Amazon y Meta; los sistemas operativos Google Android, iOS, Windows PC OS; los servicios de mensajería Whatsapp y Messenger (ambos de Meta); las redes sociodigitales TikTok, Facebook, Instagram y LinkedIn.
Los seis guardianes de acceso dispusieron de seis meses para adecuarse plenamente a la normativa para cada uno de sus servicios básicos de plataforma designados.
En paralelo, la Comisión abrió cuatro investigaciones de mercado para seguir evaluando las declaraciones de Microsoft y Apple en las que alegan que, a pesar de cumplir los umbrales, algunos de sus servicios de plataforma (Bing, Edge y Microsoft Advertising en el caso de Microsoft y iMessage de Apple) no deberían considerarse puertas de entrada (gateways). A su vez, la Comisión abrió otra investigación para determinar si el iPadOS de Apple debe ser designado como gatekeeper, a pesar de no cumplir con los umbrales.
Experiencias e intentos nacionales de regulación
Australia
En agosto de 2020 la Comisión Australiana de los Consumidores y la Competencia (ACCC) presentó un primer borrador de que luego consolidaría como una regulación para que los medios tradicionales puedan negociar con Google y Facebook “un pago justo” por la utilización de sus contenidos de información y noticias.
Como es conocido, las plataformas integran un mapa con altos niveles de concentración en pocos dueños, operan en el sistema (por ahora) con asimetrías regulatorias, en el que gigantes como Alphabet y Meta cumplen un rol relevante en selección, el orden de aparición de una noticia por sobre otra en los resultados de búsqueda, definen sus propios criterios de calidad y, de acuerdo con ellos, jerarquizan y mejoran el posicionamiento de una nota periodística en la web. Y han erosionado el modelo de negocio de los medios de comunicación tradicionales.
La iniciativa australiana se materializaba en el “Código de Negociación de Medios”, que proponía un proceso de negociación de tres meses para acordar una tarifa. Una vez vencido ese plazo sin acuerdo, los medios podían recurrir a un arbitraje o mediación. Su objetivo del gobierno australiano era equilibrar el mercado, instalar un contexto de desarrollo sostenible para los medios y garantizar que se pagara por los contenidos informativos.
La primera reacción de las plataformas ante la iniciativa resultó negativa: Google amenazó con retirar la versión de su buscador en Australia y Facebook advirtió que iba a prohibirle a los usuarios australianos que pudieran ver o compartir noticias en su plataforma. Luego la nave insignia de Alphabet cambió su estrategia y buscó acuerdos con los medios para implementar allí el programa Google News Initiative (GNI). Lanzado dos años antes, consiste en mecanismos de apoyos a proyectos periodísticos y que surgió al calor de las discusiones que distintas corporaciones mediáticas impulsaron para que la bigtech pague por el uso de sus contenidos.
Por su parte Facebook se sostuvo en la tesis del conflicto y bloqueó el acceso a las noticias de los medios (y muchos otros ámbitos de información, incluso públicos) australianos en su plataforma. Esto se consolidó en febrero de 2021, cuando finalmente el Parlamento de Australia aprobó la ley con el “Código de Negociación Obligatoria para las Plataformas Digitales y Medios Noticiosos”.
Como sostiene Martin Becerra, “Facebook argumentó que el contenido de noticias representa menos del 4% de lo que los australianos usan en su red y que las empresas de medios reciben tráfico –por lo tanto, recursos por su presencia voluntaria en la plataforma. Los grupos periodísticos de Australia, encabezados por los medios de News Corp, contraatacaron subrayando que entre Facebook y Google concentran el 81% de los ingresos publicitarios y que el bloqueo de la compañía de Mark Zuckerberg les restó más de un tercio de las visitas diarias.”
CANADÁ
El 22 de junio de 2023 se aprobó la Ley sobre noticias online (Online News Act, Bill C-18) en Canadá Inspirada en el modelo de Australia, la normativa alcanza a los buscadores y proveedores de redes sociales y establece un mecanismo de arbitraje para la negociación con los medios (en forma individual o colectiva). No obstante, se incentiva la celebración de acuerdos voluntarios entre las partes.
La Comisión Canadiense de Radiodifusión y Telecomunicaciones (CRTC, por su sigla en inglés) recibe nuevos poderes para encargarse de la supervisión del proceso de negociación entre medios y plataformas. El regulador es el que determinará que medios son elegibles para participar a partir de una serie de criterios: que califique como una organización periodística de acuerdo con la Ley de impuesto a la renta o que tenga licencia otorgada por la Comisión de acuerdo a la Ley de Radiodifusión; que produzca contenido de interés público, con foco en asuntos de interés general; que emplee de forma regular a dos o más periodistas en Canadá; o que sea un medio de noticias indígena, entre otros aspectos.
Entre los nuevos poderes de la CRTC se encuentra la responsabilidad de elaborar un Código de Conducta para guiar las negociaciones; determinar medios elegibles y mantener actualizada la lista de intermediarios de Internet a los que se aplica la ley; determinar qué plataformas quedan exceptuadas de la normativa porque negocian acuerdos voluntarios; solicitar información a las partes, aplicar penalidades, entre otros aspectos.
Al igual que en el caso australiano, Google y Meta ofrecieron fuerte resistencia durante los debates parlamentarios y tras la sanción de la ley. En el caso de Google, sus acciones incluyeron la restricción a los usuarios para acceder a las noticias de Canadá a través de sus buscadores por cinco semanas. Por su parte, Meta bloqueó el acceso a las noticias en Facebook e Instagram para todos los usuarios de Canadá tras la sanción de la normativa. Por esto, la Oficina de Competencia (Competition Bureau) abrió una investigación para determinar si las acciones de la compañía de Zuckerberg pueden ser consideradas anti-competitivas.
La resistencia de Meta en Canadá es mayor que en Australia, donde la compañía cesó el bloqueo informativo cuando el gobierno flexibilizó lo que entonces era el proyecto de ley, exonerando a Google y Facebook de la negociación y arbitraje si llegaban realizan “acuerdos significativos” en forma voluntaria con los medios. Esto significa que las plataformas puedan elegir con quién y en qué términos realizar la negociación, cuyos acuerdos a su vez se mantendrían en confidencialidad.
En cambio, la normativa canadiense establece algunos criterios de transparencia en las negociaciones y el arbitraje obligatorio si no es posible llegar a acuerdos entre las partes.
La estrategia de Meta parece destinada a generar atención internacional usando el caso de Canadá como ejemplo de lo que puede suceder si un gobierno quiere regular a las plataformas, es decir, es una demostración de su poder. Algunos se refieren a esto con la idea de poder estructural para establecer condiciones de mercado, que es el equivalente a lo que en el ámbito de los medios de comunicación se alude como los poderes fácticos.
FRANCIA
En 2019, el Parlamento Europeo sancionó la Directiva 2019/790 sobre derechos de autor en el Mercado Único Digital de la Unión. Uno de sus objetivos es establecer una protección legal para editores periodísticos y agencias de noticias. La Directiva busca garantizar la sostenibilidad financiera de la industria editorial. Su artículo 15 crea un derecho en beneficio de los editores periodísticos, otorgándoles la posibilidad de autorizar o prohibir la reproducción de sus publicaciones por redes sociales, agregadores de noticias y motores de búsqueda.
Para acondicionar esta normativa al marco local, Francia sancionó el 24 de julio del 2019, la Ley 2019-775. El artículo 218-4 establece los términos y condiciones de remuneración del editor periodístico que se basan en los ingresos por el uso directo o indirecto del contenido, o a través de una tarifa plana. El monto se determina considerando las inversiones de los productores, la contribución de las publicaciones a la actualidad y el alcance del uso por parte de los servicios de comunicación en línea.
La Ley 2019-775 entró en vigencia en octubre del 2019. Un mes antes, Google anunció un cambio de política para visualizar contenido en sus servicios: no mostraría en los resultados de su buscador la vista previa de las noticias sin autorización expresa del editor que implicaba una licencia gratuita para uso del contenido. El Sindicato de Prensa francés junto a France Press denunciaron a Google ante el organismo de defensa de la competencia por abuso de posición dominante. Como medida preventiva, la Autoridad de Competencia ordenó a Google negociar con editoriales, agencias de noticias u órganos de gestión colectiva para retribuir por el uso de contenido protegido por la nueva ley. Las negociaciones no llegaron a buen puerto y en octubre de 2020 la Corte de Apelaciones sentenció que la Autoridad de Competencia podía obligar a Google a llegar a acuerdos con editores.
En junio de 2021, y tras llegar a acuerdos selectivos con algunos medios y asociaciones, Google fue multado por incumplir la ley por 500 millones de euros. A partir de ese momento, la actitud de la compañía cambió y un año más tarde (julio de 2022) se llegó a un acuerdo con el Estado francés en el cual se comprometió a establecer compromisos generales para todos los medios (sin importar procedencia ni existencia de acuerdos previos renegociables), separar las conversaciones sobre News Showcase u otros nuevos servicios, establecer neutralidad en las negociaciones para no condicionar las relaciones con los medios, abrirse a procedimientos de arbitrajes con un comisario designado por la autoridad de la competencia en caso de no llegar a acuerdos, y compartir información relevante para la evaluación de las propuestas de remuneración (es decir, informar sobre el volumen de negocio que implican las noticias para Google).
BRASIL
Brasil ha sido uno de los países de América Latina donde el debate sobre la remuneración de los contenidos por parte de las grandes plataformas digitales ha cobrado mayor fuerza. De hecho, ya existen proyectos presentados en el congreso que asumen el tema, si bien en el marco de una discusión más amplia.
En efecto, el PL 2630 conocido popularmente como de Fake News, es un proyecto legislativo que procura regular las plataformas, aunque por ahora no parece que este cerca de ser aprobado.
Con fuerte impulso de Globo e inspirado en el modelo australiano, este proyecto incluyó un artículo que obligaba a las plataformas de Internet a remunerar a los productores de contenido. Como resultado de los debates parlamentarios y resistencia de organizaciones de sociedad civil que consideraban impreciso el mecanismo de remuneración, dicho artículo finalmente fue quitado del proyecto, pero se mantuvo en discusión ya que fue incluido en el proyecto de reforma de la Ley de derechos de autor (PL 2370/2019).
El proyecto de ley de derechos de autor determina que las plataformas no pueden remover contenidos periodísticos para quedar exceptuados de pagar a las empresas periodísticas y que éstas pueden negarse a poner a disposición el contenido en las plataformas que no cuenten con su autorización. La iniciativa, además, indica que los proveedores de aplicaciones y empresas periodísticas pueden realizar negociaciones colectivas, incluso si forman parte de un mismo grupo económico, y en caso de no lograr acuerdo pueden solicitar un mecanismo de arbitraje con plazos establecidos y criterios que guían la oferta como el volumen de contenido periodístico original producido, la audiencia digital del medio y la cantidad de periodistas contratados por la empresa.
El proyecto finalmente no logró avanzar en su tratamiento parlamentario por falta de consenso.
En mayo de 2023, el Comité Gestor de Internet (CGI) presentó un informe titulado “Remuneración del periodismo por las plataformas digitales” que actualiza el estado de situación.
De acuerdo al informe en Brasil existen dos líneas de propuestas que han ganado protagonismo en el debate: la determinación por ley de la obligación de las plataformas digitales de la negociación con empresas periodísticas y la aprobación de un Fondo del sector público financiado por plataformas digitales.
La primera línea es liderada principalmente por el grupo Globo y otros grandes editores de contenido, mientras que detrás de la segunda se encolumna la mayor parte de la sociedad civil y las asociaciones de periodistas.
Para el CGI se debería avanzar en la idea de un fondo como una alternativa al modelo de negociación directa, y no como su complemento. Uno de los aspectos más problemáticos que enfrenta la definición de la regulación es delimitar de forma precisa quienes deben ser los beneficiarios de la ayuda que se obtenga de las plataformas, con divergencias sobre el alcance de los mismos según de quien venga la propuesta.
Otro aspecto que está siendo discutido es la propia definición de contenido periodístico, con especial interés si los productos de entretenimiento deben estar alcanzados o no.
Además, la sociedad civil ha cuestionado la posibilidad de que haya acuerdos voluntarios entre las plataformas y las empresas de medios sin intermediación de autoridades públicas, donde hay escasa transparencia y resulta más difícil evaluar los criterios utilizados para remunerar al periodismo. Esta situación revela una diferencia entre quienes apoyan la necesidad de remuneración de los contenidos acerca del rol del estado y hasta qué punto este debe intervenir. En este sentido quienes apoyan la creación de un fondo sectorial público financiado por las plataformas, reconocen la necesidad de una participación más activa del estado.
Por su parte las plataformas han realizado una intensa campaña publicitaria y de lobby político para deslegitimar la iniciativa, que generaron la intervención del Supremo Tribunal por un lado y de la Secretaría de Defensa del Consumidor por el otro. Se ha señalado que las plataformas han establecido acuerdos entre ellas para realizar una promoción cruzada de las críticas a la regulación: para tener una idea del tamaño de esta campaña, Google pagó entre 200 mil y 250 mil reales (entre US$ 40.700 y US$ 50.800) entre el 1° y el 3 de mayo para promocionar un video de 15 segundos en el que se afirma que “el PL 2630 puede aumentar la confusión sobre lo que es verdadero o falso en Brasil” apareció más de un millón de veces entre los usuarios de Facebook e Instagram en Brasil.
CALIFORNIA
La Legislatura Estatal de California tramita un proyecto de ley aprobado por la Asamblea (cámara baja) en junio de 2023 y actualmente en consideración por parte del Senado (cámara alta) denominado “Ley de Preservación del Periodismo de California”, que cuenta con semejanzas con las normas vigentes en Australia y Canadá.
El proyecto estipula que periódicamente (mensual o trimestralmente) las plataformas reguladas paguen por el uso de contenidos periodísticos a organizaciones de periodismo digital. Este pago se define como un porcentaje de los ingresos publicitarios de la plataforma generados durante el lapso (mensual o trimestral) multiplicados por la participación de asignación de la organización periodística. Los montos se definen en un mecanismo de arbitraje, según dispone la iniciativa.
El pago de las plataformas se define como “tasa de uso de periodismo”, lo que constituye una compensación a los creadores de contenido periodístico por la circulación de sus contenidos (notas, fotos, videos, etcétera) en las plataformas digitales.
Las organizaciones periodísticas digitales elegibles como receptoras de los fondos definidos en el Proyecto deben invertir al menos el 70% de los fondos recibidos de conformidad con la ley en el pago de salarios de periodistas abocados a la producción noticiosa y personal de apoyo. De este modo, busca evitar la distorsión del destino de los fondos.
Asimismo, el proyecto requiere que una pequeña organización periodística, con cinco empleados o menos, gaste al menos el 50% de los fondos recibidos de conformidad con las disposiciones en el personal mencionado.
Las organizaciones periodísticas beneficiarias deben realizar y publicar, anualmente, un informe que contenga, entre otros aspectos, el aporte recibido de las plataformas, el destino de sus inversiones con ese aporte. Meta, dueña de Facebook, Instagram y WhatsApp, amenazó con bloquear todas las noticias en sus redes si el Senado californiano aprueba la norma, como sucede en Canadá y sucedió en Australia. Las presiones de las big tech y también debates en el seno de organizaciones de la sociedad civil que apoyan el proyecto postergan el tratamiento en el Senado californiano y se prevé que éste retome su trámite en 2024.
A modo de cierre
Como fue planteado al inicio, este documento se propuso analizar las reglamentaciones aprobadas por la Unión Europea y el comienzo de su puesta en vigencia en un escenario muy desafiante para los estados en materia de arbitraje de la comunicación, sus negocios y sus derechos en el actual contexto. El complemento del análisis de los casos concretos (países o Estados subnacionales) permiten identificar variantes e invariantes a la vez que dar cuenta que la necesidad de regular estas actividades no responde a incitativas locales o focalizadas sino a la imperiosa necesidad de resolver un encuadre que no se guíe exclusivamente por los intereses, necesidades y demandas de los actores dominantes del mercado. El partido está abierto y el resultado es incierto.
*Por Agustín Espada, Santiago Marino, Guillermo Mastrini, Martín Becerra y Ana Bizberge.
Esta nota fue realizada para el dossier Regulación de la Plataformas Digitales, elaborado por el Sindicato de Prensa de Buenos Aires. A través del mismo buscan discutir la situación del periodismo y la defensa de derechos frente a estas plataformas que alientan los discursos de odio y la desinformación gracias a la falta de regulación.